Foto: Rafael Guarín.
Publicado en Semana.com - 11 de Diciembre de 2012
*RAFAEL GUARÍN
El populismo siempre es malo,
pero es peor cuando se hace con los militares y a costa de los derechos
humanos, la vigencia del Estado de derecho y la propia seguridad jurídica de
soldados y policías. El afán de la administración Santos por enviar mensajes a
las tropas para superar los evidentes problemas internos causados por los
falsos positivos y los problemas relacionados con el fuero militar, lo llevaron
a presentar un esperpento de acto legislativo que agravará las cosas.
La reforma dejará a todo el mundo
insatisfecho. Las organizaciones defensoras de los derechos humanos lo
rechazan, al igual que los organismos internacionales. Hasta generales
retirados que lo han revisado con detalle manifiestan desacuerdo. No es para
menos, la iniciativa no sólo no resuelve el problema de inseguridad jurídica,
sino que lo acrecienta.
¿En qué consiste el problema que
afecta el fuero militar? En el desarrollo de la jurisprudencia se estableció
que la regla general de competencia para todos los ciudadanos es la justicia
ordinaria y que la justicia penal militar constituye una excepción, siempre que
se trate de un miembro de la fuerza pública activo y ante hechos que tengan
relación con el servicio. Conforme a esto la Corte Constitucional ha dicho que
se requiere que exista nitidez sobre esos dos requisitos, de tal forma que si
llegare a existir duda razonada sobre los mismos el caso debe ser de
competencia de la justicia ordinaria.
La cuestión es que la duda
razonada es la base de toda investigación, es decir, siempre está presente y es
la razón de ser de una actuación penal. Con base en el criterio de la duda
potencialmente toda operación militar, por legítima que sea, puede estar bajo
la órbita de la justicia ordinaria y no de la penal militar. Si los
funcionarios de la ordinaria carecen de conocimiento en materia de doctrina
militar y derecho operacional, la duda salta por todas partes. ¿En qué queda el
fuero militar?
A eso debe agregarse que todos
los organismos de policía judicial, en cumplimiento de esa función, son
dirigidos y coordinados por el Fiscal General de la Nación de acuerdo al
artículo 250 de la Constitución. Esto implica que la DIJIN, el CTI o cualquier
otro organismo que cuente con funciones de policía judicial, debe enviar a la
Fiscalía los actos urgentes llevados a cabo en el área de combate, siendo entonces
la justicia ordinaria la facultada para determinar
inicialmente la competencia.
Por otro lado, la jurisprudencia
nacional e internacional es clara en que
el fuero militar no debe cubrir violaciones a los derechos humanos o
infracciones al derecho internacional humanitario. El argumento jurídico es que
tales conductas nada tienen que ver con el servicio, además, no hay que olvidar
que la fuerza pública detenta las armas para defender los derechos humanos de
los colombianos, no para violarlos.
Se requiere fortalecer el fuero
militar, pero el proyecto de acto legislativo resultó ser una mezcla de errores
y horrores. Difícilmente podría ser más lamentable. No resuelve el problema de
seguridad jurídica sino que lo agrava. El populismo del gobierno Santos para
despertar aplausos en los cuarteles y conseguir y mantener apoyo, terminará por
perjudicar gravemente a militares y policías. Veamos:
El texto no aclara que el inicio
de las diligencias judiciales se realizará a través de la justicia penal
militar, ni que será la policía judicial de esa jurisdicción (integrada por
civiles) la que adelante los actos urgentes. La reforma debe consignar
expresamente que éstos deben ser remitidos por la policía judicial al
funcionario de la justicia penal militar, quien deberá conocer a prevención de
la investigación y asumir competencia únicamente en el caso que se verifique
que se trate de una conducta en relación con el servicio llevada a cabo por un
militar o policía en servicio.
Además, el proyecto omite señalar
que la policía judicial que se creará para la justicia penal militar no
dependerá del Fiscal General de la Nación. Tal claridad es indispensable para
evitar que por vía jurisprudencial se llegue a interpretar que ese nuevo
organismo está comprendido en el artículo 250 constitucional, en virtud de que
la regla general de competencia es la justicia ordinaria y la excepción la
justicia penal militar, luego de que la primera verifique los presupuestos del
fuero penal militar.
En caso de que se hiciera tal
interpretación, la policía judicial, así fuera formalmente de la jurisdicción
castrense, deberá remitir al Fiscal las diligencias, el mismo procedimiento
actual. Nada de absurdo tiene si se recuerda que la Corte interpreta la Carta
conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Tampoco resuelve la inseguridad
jurídica de los militares porque mantiene el criterio jurisprudencial sobre la
duda razonada. Lo que se debe hacer es dejar claro que se requiere al menos un
medio de prueba que indique que en efecto se pudo haber tratado de un caso de
violación a los derechos humanos o infracción al DIH. No basta la duda razonada.
La reforma aumenta la inseguridad
jurídica de nuestros militares al establecer que toda situación relacionada con
el llamado "conflicto armado" se deberá investigar conforme a las
normas de DIH, siendo claro que en múltiples eventos las FFMM operan también en
el marco de derechos humanos. La carga probatoria para los militares y policías
es mayor en el marco del DIH.
El proyecto desconoce la
jurisprudencia nacional e internacional que ordena que las infracciones al DIH
no son de competencia de la justicia penal militar, sino de la ordinaria. Con esto
se desmonta la Política de Cero Impunidad es Cero Violación de Derechos Humanos
que impulsamos en el Ministerio de Defensa en 2011, en coordinación con la
Procuraduría y la Fiscalía General de la
Nación.
Pero el colmo de la estupidez es pretender
que con una lista de delitos que se excluyen de la justicia penal militar se
contengan las críticas a la reforma. Al final, queda mal con los militares
porque, precisamente, lo que les preocupa es que una muerte legítima en combate
que llega a ser conocida inicialmente por un funcionario de justicia ordinaria
sin conocimientos en temas militares y con base en el criterio de duda
razonada, sea asimilada como una ejecución extrajudicial. Pero además queda mal con la comunidad internacional,
pues la lista da competencia a la justicia castrense para conocer de crímenes
de lesa humanidad y otras infracciones al DIH no excluidas.
La cosa es realmente nefasta: la
reforma al pasar por alto el derecho internacional de los derechos humanos abre
el camino para que la Corte Interamericana desconozca sentencias que profiera
la justicia penal militar y ordene, por los mismos hechos, iniciar nuevas
investigaciones a la Fiscalía. Y pone en bandeja de plata un nuevo argumento a
los aparatos dedicados a la guerra jurídica contra las instituciones y que
quieren llevar a nuestros militares ante la Corte Penal Internacional. ¿Cuál
seguridad jurídica?
*Ex Viceministro de Defensa.
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