Senador Robledo. Análisis: Se quiere acabar la tutela en salud

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@JERobledo Con este trino va enlace a análisis que prueba que el proyecto de Ley Roy Barreras sí acaba con la tutela en salud http://bit.ly/RmudT2 

PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA SALUD

OCT.25.2012

Proyecto de Roy Barreras y Jorge Eliecer Ballesteros

Proyecto de Ley Estatutaria No. 48 de 2012

Eliminación de la tutela

El artículo 14 del proyecto de ley dispone:

“Artículo 14. Mecanismo y competencia para conocer de procesos judiciales en materias relacionadas con el derecho fundamental a la salud. Con fundamento en el artículo 89 de la Constitución Política, se crea la acción de protección a la salud, que tendrá por objeto resolver los conflictos o controversias que surjan entre los usuarios y las entidades prestadoras o administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando por la actuación u omisión de estas se vea amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la salud de los usuarios.

Este mecanismo se ejercerá en cualquier tiempo, siempre y cuando subsista la amenaza o la vulneración del derecho fundamental a la salud.

De este mecanismo conocerán los Jueces Civiles del Circuito, especializados en salud, en primera instancia, y tendrán cinco (5) días para resolver sobre dicha acción. Los Magistrados de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, especializados en salud, conocerán en segunda instancia de dichos procesos y tendrán un término de tres (3) días para resolver.

Los Jueces y Magistrados en sus decisiones tendrán en cuenta el principio pro homine y demás principios constitucionales”.

En la práctica, este artículo elimina la tutela para acceder a los servicios de salud porque la tutela es un mecanismo judicial subsidiario y excepcional, pues procede únicamente cuando no existe otro medio judicial para proteger el derecho fundamental.

El artículo 86 de la Constitución dispone: “Esta acción [de tutela] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

La tutela procede de manera transitoria cuando el otro medio judicial se demore demasiado y, por ello, se ponga en peligro el derecho fundamental. La acción que crea este proyecto tiene una duración máxima de 5 días, mientras que el término de la tutela es de 10 días. En este orden de ideas, al ser más expedito la acción protección de la salud, la tutela ni siquiera será procedente como mecanismo transitorio.

El artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 dispone: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Corte Constitucional Sentencia T-106 de 1993: ““El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley.”

Corte Constitucional Sentencia T-983 de 2001: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.”

Corte Constitucional Sentencia T-1222 de 2001: ““...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede  intervenir.”

Sentencia T-1065 de 2007: “No es entonces la acción de tutela un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.

Sentencia T-409 de 2008: “De esta forma, es necesario entender que los mecanismos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos; pues los jueces ordinarios están obligados a resolver los problemas legales que a aquellas aquejen,  garantizando en todo momento la primacía de los derechos inalienables. De ahí que la tutela por parte de la jurisdicción constitucional adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial”.

La Corte Constitucional no tendrá competencia para revisar los fallos de los jueces que resuelvan los procesos creados por el proyecto de ley, por lo que no se volverán a ver sentencias como la T-760 de 2008, que ha obligado al gobierno a tomar medidas como la unificación del POS.

Además, el proyecto dispone que uno de los principios en los que se deberán fundamentar los jueces para fallar es la sostenibilidad, que el proyecto define de la siguiente manera: “Art. 4: Sostenibilidad. La prestación de los servicios en salud se garantizará de acuerdo con los recursos dispuestos y disponibles por el Gobierno”.

Antes de presentar la tutela, la persona debe esperar el concepto del Comité Técnico Científico de las EPS:

“Artículo 9°. Accesibilidad a los beneficios del sistema. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán exigir las prestaciones y servicios contenidos en el Plan Único de Beneficios, en condiciones de oportunidad, calidad y equidad.

Para acceder a las prestaciones y servicios no contenidos en el Plan Único de Beneficios, la prescripción del profesional de salud tratante deberá someterse al Comité Técnico Científico de las EPS, la cual deberá pronunciarse a mas tardar, dentro de los dos (2) días calendarios siguientes a la solicitud del concepto, en el marco del procedimiento que se debe reglamentar, por el Ministerio de Salud y Protección Social, a los tres (3) meses de promulgada la presente ley.

Los conceptos que emitan los Comités Técnicos Científicos y la Junta Técnico-Científica tendrán como referencia los protocolos, guías y procedimientos establecidos, de acuerdo con las propuestas y recomendaciones efectuadas por una entidad sin ánimo de lucro, de naturaleza mixta, de la cual harán parte las sociedades científicas y los colegios médicos”.

Además, el proyecto define que las personas con capacidad de pago “son aquellas que devengan mensualmente una remuneración igual o superior a un salario mínimo legal mensual vigente”. Esto restringe el acceso a servicios NO POS, ya que la Corte Constitucional ha señalado que uno de los requisitos es que la persona no tenga capacidad de pago. En la Sentencia T-I78 de 2003 la Corte estableció los siguientes requisitos para acceder a los servicios NO POS:

“i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;

ii)  el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;

iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

iv)  estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante

Finalmente, los Jueces Civiles del Circuito están en las ciudades y en los municipios grandes. La tutela se puede presentar ante cualquier juez, por lo que las personas de los pueblos deberán trasladarse a los municipios más grandes para presentar esta acción.